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ACÓRDÃO Nº. 174/2019

brasao paraiba
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1426062016-9
TRIBUNAL PLENO DE JULGAMENTO
Recorrente: SP INDÚSTRIA E DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA.
Advogado: Dr. Pedro Eleutério de Albuquerque (OAB/CE Nº 14.124).
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SER - CABEDELO
Autuante(s): JOSE HERBERT DO NASCIMENTO SOUZA
Relator: CONS.º  PETRONIO RODRIGUES LIMA

FALTA DE RECOLHIMENTO. ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - BENS DESTINADOS A USO/CONSUMO OU ATIVO FIXO – CARACTERIZADA. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE COMBUSTÍVEIS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST INCIDENTE SOBRE DIFERENÇA VOLUMÉTRICA - ACATAMENTO – ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – NOTAS FISCAIS DE ENTRADA. DECADÊNCIA. DENÚNCIA ACOLHIDA EM PARTE. OPERAÇÃO INTERESTADUAL SEM RECOLHIMENTO DO ICMS-ST – ACOLHIMENTO. MULTA RECIDIVA EXCLUÍDA EM PARTE - ALTERADA DE OFÍCIO A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

É cabível a cobrança de ICMS relativa à diferença de alíquotas nas operações interestaduais com mercadorias e bens destinados ao uso/ consumo ou ativo fixo de estabelecimento contribuinte do ICMS.
Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota aquisição de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.
Caracteriza-se legítima a ação fiscal que exige do contribuinte autuado o pagamento do ICMS – Substituição Tributária, diante do fato de este haver realizado operações, aquisições interestaduais de mercadorias sujeitas à Substituição Tributária, consoante previsão legal.
 Quanto aos créditos tributários extintos por decadência, mantenho a exclusão da exação fiscal.
Exclusão de parte da multa recidiva por não atender ao disciplinamento da Lei n° 10.094/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, e alterar de ofício, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001825/2016-54, em desfavor da empresa, SP INDÚSTRIA E DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário total, no valor de R$ 799.040,09 (setecentos e noventa e nove mil, quarenta reais e nove centavos), sendo, R$ 364.667,31 (trezentos e sessenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e sete reais e trinta e um centavos), de ICMS, por infringência aos artigos 106, II, “c” e §1º c/c 2º, §1º, IV, 3º, inciso XIV, 14, inciso X, 391, 399, 172, inciso VI e 160, incisos V e VII, todos do RICMS/PB, R$ 364.051,38 (trezentos e sessenta e quatro mil, cinquenta e um reais e trinta e oito centavos), de multa por infração, com arrimo nos artigo 82, II, “e”, 82, V, “c” e 82, V, “g”, da Lei nº 6.379/96 e R$ 70.321,41 (setenta mil, trezentos e vinte e um reais e quarenta e um centavos) de multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379/96. Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o valor de R$ 1.291,55 (mil, duzentos e noventa e um reais e cinquenta e cinco centavos), de ICMS, R$ 1.291,55 (mil, duzentos e noventa e um reais e cinquenta e cinco centavos), a título de multa por infração,  e  cancelo o montante de R$ 111.534,06 (cento e onze mil, quinhentos e trinta e quatro reais e seis centavos), de multa recidiva, totalizando R$ 114.117,17 (cento e quatorze mil, cento e dezessete reais e dezessete centavos).

              P.R.I



Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de abril de 2019.




                                                               PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                     Conselheiro Relator



                                                   GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                           Presidente





Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ(SUPLENTE), MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA. 




                                   SANCHA MARIA FORMIGA CAVALCANTE E RODOVALHO DE ALENCAR
                                                                           Assessora Jurídica

Em exame o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001825/2016-54 (fls. 3/10), lavrado em 3 de outubro de 2016, em desfavor da empresa, SP INDÚSTRIA E DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, onde constam as seguintes denúncias:

 

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO OU CONSUMO DO ESTAB.)(PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ões) de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento.

Nota Explicativa: IRREGULARIDADE CONSTATADA PELA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA REFERENTE A NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS, PARA USO/CONSUMO OU ATIVO FIXO, VINDAS DE UNIDADES DA FEDERAÇÃO.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

Nota Explicativa: IRREGULARIDADE CARACTERIZADA PELOS SEGUINTES FATOS:

1) FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST, CONSTATADA PELAS DIFERENÇAS A MAIOR APURADAS ATRAVÉS DO LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS, DOS PRODUTOS GASOLINA A E ÓLEO DIESEL, REFERENTE AOS EXERCÍCIOS: 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015.

2) FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST REFERENTE ÀS NOTAS FISCAIS DE ENTRADA EMITIDAS PELA EMPRESA PARA REGULARIZAR SEU ESTOQUE RELATIVO AOS PRODUTOS GASOLINA A E ÓLEO DIESEL, NOS EXERCÍCIOS: 2011, 2012, 2013, 2014 E 2015.

OBSERVAÇÃO: ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS, O ARTIGOS 172, INCISO VI E O ARTIGO 160, INCISOS V E VII, AMBOS DO RICMS/PB, APROVADO PELO DECRETO 18.930/97.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS - Substituição Tributária.

Nota Explicativa: IRREGULARIDADE CONSTATADA PELA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST REFERENTE ÀS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SEM A RETENÇÃO OU O EFETIVO PAGAMENTO DO IMPOSTO.

 

 

Foram dados como infringidos o Art. 106, II, “c” e §1º c/c, Art. 2º, §1º, IV, Art. 3º, XIV e, Art. 14, X, Arts. 391, 399, 172, inciso VI e 160, incisos V e VII, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 913.157,26 (novecentos e treze mil, cento e cinquenta e sete reais e vinte e seis centavos),sendo, R$ 365.958,86 (trezentos e sessenta e cinco mil, novecentos e cinquenta e oito reais e oitenta e seis centavos), de ICMS, R$ 365.342,93 (trezentos e sessenta e cinco mil, trezentos e quarenta e dois reais e noventa e três centavos), a título de multa por infração com fulcro no arts. 82, II, “e”, 82, V, “c” e 82, V, “g”, todos da Lei 6.379/96 e R$ 181.855,47 (cento e oitenta e um mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e sete centavos), de multa recidiva.

Cientificada, por via postal, aviso de recebimento RA 97755089 6 BR (fl. 31), datado de 28/10/2016, a autuada, por intermédio de advogados legalmente constituídos, ingressou com impugnação contra os lançamentos de crédito tributário (fls. 33 - 199), protocolada em 29/11/16, suscitando a improcedência do lançamento indiciário.

Com informações de antecedentes fiscais, fl. 200, os autos foram conclusos, fl. 201, e remetidos para a GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal, Leonardo do Egito Pessoa, que decidiu pela procedência parcial do feito fiscal fls. 203-220, conforme ementa abaixo transcrita:

 

 

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. BENS DESTINADOS A USO/CONSUMO OU ATIVO FIXO - DENÚNCIA CONFIGURADA. ICMS. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE COMBUSTÍVEIS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST INCIDENTE SOBRE DIFERENÇA VOLUMÉTRICA - DENÚNCIA PARCIALMENTE PROCEDENTE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ADITIVO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL SEM RECOLHIMENTO DO ICMS-ST. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE – DENÚNCIA CONFIGURADA.

 

- É cabível a cobrança de ICMS relativa à diferença de alíquotas nas operações interestaduais com mercadorias e bens destinados ao uso/ consumo ou ativo fixo de estabelecimento contribuinte do ICMS.

- A falta de recolhimento do ICMS-ST pelo contribuinte legalmente responsável por tal ato, acarreta, “ipso facto", o lançamento de oficio do imposto. A constatação de diferença a maior nas vendas de combustíveis apurada através de Levantamento Quantitativo por espécie, justifica a cobrança do imposto, independentemente da origem do estoque.

- A substituição tributária constitui-se em um regime tributário com expressa disposição legal, atribuindo ao sujeito passivo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto, assim como ao adquirente de produtos sujeito a substituição tributária, a condição de responsável tributário pelo pagamento do imposto e respectivos acréscimos legais, em relação a mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

 

Cientificada da decisão de primeira instância, sem recurso de ofício, através de Aviso de Recebimento, de 28/9/2017, fl. 223, a autuada apresentou Recurso Voluntário perante este Colegiado, em 26/10/2017, fls. 225-253.

 

Inicia seu recurso, discorrendo sobre a tempestividade e apresentando uma breve síntese dos fatos, para em seguida expor, em síntese, as seguintes razões:

 

Em preliminar alega nulidade do presente auto de infração por erro na identificação do sujeito passivo – art. 142, CTN, art. 17, Lei Estadual nº 10.094/13.

 

Quanto ao mérito adita a impossibilidade de exigir ICMS sobre a dilatação volumétrica do combustível, tendo em vista que o imposto referente a essas operações foi recolhido integralmente pelas refinarias, por substituição tributária, atingindo toda a cadeia de circulação.

 

Embasa suas razões citando julgados do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba.

 

Aventa a necessidade de realização de perícia fiscal para demonstrar que as diferenças encontradas estão dentro da margem de tributação do ganho/perda operacional dos 20° Celsius previstos pelos órgãos federais competentes para o Estado da Paraíba.

 

Assim suscita a improcedência do feito fiscal.

 

Requer, por fim, a sua intimação por ocasião da designação da sessão de julgamento, inclusive quando da inclusão em pauta de julgamento, para fins de sustentação oral de suas razões, por meio de aviso de recebimento, no endereço dos procuradores, na pessoa do advogado Dr. Pedro Eleutério de Albuquerque (OAB/CE  nº 14124), com endereço na Av. Santos Dumont, nº 2828, sala 701,Aldeota, Fortaleza – CE, C.E.P: 60.150-162, fl. 253, do libelo.

 

Ato contínuo, os autos foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

Considerando o pedido da recorrente sobre concessão de oportunidade para a realização de sustentação oral, foi solicitado parecer prévio à Assessoria Jurídica, fl. 255, desta Corte, que o fez mediante o documento de fls.258-264, opinando pela legalidade do procedimento administrativo tributário.

 

Este é o relatório.

 

 

VOTO

 

Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001825/2016-54, lavrado em 3/10/2016, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

                    

Importa ressaltar que o recurso da autuada atende ao requisito de tempestividade, haja vista ter sido interposto no prazo previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/2013.

 

De início, cabe destacar que o pedido de perícia solicitado pela recorrente, apenas a título de esclarecimento, os artigos referentes à perícia, constantes da Legislação Paraibana, foram revogados pelo Decreto nº 32.718/12, de 25 de janeiro de 2012, não sendo mais matéria prescrita em nosso ordenamento. Mesmo que se entenda por solicitação da realização de diligência, no caso em apreço, vislumbra-se a sua desnecessidade, já que os elementos carreados aos autos são suficientes para elucidação da lide.

 

Cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações promovidas, base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende aos pressupostos de validade do lançamento de ofício dispostos no art. 142 do CTN, in verbis:

 

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

 

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

No que diz respeito à Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, os artigos 14 a 17 elencam as situações em que o ato administrativo poderá ser anulado. Vejamos o texto legal abaixo:

Art. 14. São nulos:

 

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

 

II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente;

 

III - os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;

 

IV - os despachos e as intimações que não contenham os elementos essenciais ao cumprimento de suas finalidades;

 

V - os autos de infração de estabelecimentos lavrados pelos auditores fiscais tributários estaduais de mercadorias em trânsito.

 

§ 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou lhes sejam consequentes.

 

§ 2º Ao declarar a nulidade, a autoridade fiscal julgadora competente indicará os atos por ela atingidos, ordenando as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Nesse norte, percebe-se que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não se verificando quaisquer incorreções capazes de provocar a nulidade por vício formal da autuação, conforme se extrai dos artigos transcritos acima, tanto do Código Tributário Nacional (CTN), como da Lei nº 10.094/2013.

 

Observo que os fatos descritos pelo autuante estão baseados nas informações prestadas, pelo próprio contribuinte, por meio de suas Declarações Mensais – GIM e as Escriturações Fiscais Digitais – EFD.

 

Ademais, a autuada compreendeu as acusações fiscais, o que se verifica pelas peças de defesa apresentadas, impugnação e recurso voluntário, abordando todos os aspectos relacionados com os fatos objeto do lançamento.

 

Da análise dos autos, observa-se que as peças acostadas pelo auditor para embasar as denúncias conferem à recorrente, condições amplas para exercer, em sua plenitude, o seu direito de defesa. Todos os elementos necessários à identificação das notas fiscais de cujas faltas de lançamentos o contribuinte está sendo acusado estão relacionadas em CD, fl. 12, e demonstrativos, acostadas às fls. 13-30.

 

Além disso, observa-se que os requisitos obrigatórios do Auto de Infração disciplinados no artigo 41 da Lei nº 10.094/13[1] foram atendidos quando da lavratura da sua lavratura.

 

A recorrente suscita nulidade do auto de infração, por erro na identificação do sujeito passivo, art. 142-CTN e art. 17 da lei Estadual nº 10.094/13.

 

Advoga não poder figurar no polo passivo, e sim a refinaria Petrobrás, em virtude de sua ilegitimidade passiva, no tocante a acusação de falta de recolhimento de ICMS – ST, constatada pelas diferenças a maior apuradas pelo levantamento quantitativo da Gasolina A e Diesel e referente às notas fiscais de entrada emitidas pela recorrente para regularizar seus estoques, nos exercícios de 2011 a 2015, pois, nos termos da cláusula primeira do Convênio ICMS 110/07, internalizado no Estado da Paraíba pelo Decreto nº 29.537/08, não o elegeu como substituto tributário nas operações com gasolina A e óleo diesel.

 

Quanto ao aspecto de nulidade, conforme já abordado, não se verifica razões para seu acolhimento, visto que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094/2013,não ensejando aspecto de nulidade.

Deve-se observar, ainda, a cláusula primeira do Convênio ICMS 110/07 e o art. 1º do Decreto nº 29.537/08, aplicam-se ao remetente de combustíveis situado em outra unidade da Federação, o que não é o caso dos autos, tendo em vista que a acusada tem sua sede na cidade de Cabedelo/PB, entendimento, inclusive já norteado pelo julgador de primeira instância.

Além disso, os estoques de combustíveis denunciados pertencem à autuada, os quais não foram tributados, inclusive com a emissão de notas fiscais de entradas emitidas pela própria autuada, para ajuste de seu estoque e constante da relação anexa às fls. 23 - 27.

 Por fim, corroboro com o entendimento da instância prima, ao concluir que a recorrente é responsável pela falta de recolhimento do ICMS-ST nos termos do RICMS/PB, senão vejamos:

Art. 390. Nas operações internas e interestaduais com os produtos constantes do Anexo 05, adotar-se-á o regime de substituição tributária, obedecendo-se aos percentuais nele fixados como índices mínimos de taxa de valor acrescido (TVA).

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

 

I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);

 

§ 1º A responsabilidade será atribuída em relação ao imposto e respectivos acréscimos legais incidentes sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive, ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

...

§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária. (g.n.)

 

Assim, diante do § 5º do art. 391 do RICMS, o fato de o produto ser sujeito à substituição tributária, não ilide a responsabilidade do contribuinte substituído.

 

Logo, diante da regularidade formal do Auto de Infração, não é possível acatar a preliminar analisada.

 

 

Mérito

Quanto à decadência (jan/11 a out/11), observada pela instância prima, corroboro com o seu entendimento, pois nos casos de lançamento por homologação (ICMS) e havendo a entrega de declaração de informações fiscais pelo contribuinte ao fisco, levando ao conhecimento do fisco as operações realizadas pelo contribuinte, a decadência deve ser contada a partir do fato gerador, nos termos do § 4º do art. 150 do CTN, senão vejamos:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.(g.n.)

Ressalvando-se que, o libelo acusatório é dividido em apuração de ganho realizada de forma anual (fls. 13 - 22), apurada pela autoridade fiscal e apuração de ganho realizada de forma mensal, produzida pela própria recorrente, conforme emissão de notas fiscais mensais de entrada e apenas ratificadas pelo fiscal autuante, conforme planilha (fls. 23 - 27).

Nesta seara, corroboro com entendimento da instância a quo:

Quanto a decadência de que trata o art. 150, §4º, do CTN, prevista apenas para os casos em que haja prévio recolhimento do imposto pelo contribuinte ou a entrega de declaração de informações fiscais pelo contribuinte ao fisco, esta não alcança os casos dos ganhos (variação volumétrica positiva) constatado através de levantamento quantitativo anual dos exercícios de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 para os produtos óleo diesel e gasolina “A” (fls. 13 a 22), em razão de o Fisco não haver tomado conhecimento das atividades por ele exercida, para os quais o início de contagem do prazo decadencial começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme determina o art. 173, I, do mesmo CTN.” (g.n.)

Em relação ao ICMS cobrado a partir do demonstrativo de ganho apurado mensalmente e elaborado a partir das notas fiscais de entrada emitidas pela própria recorrente, como houve uma declaração do contribuinte ao fisco (através das notas fiscais emitidas), a decadência se fundamenta com a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, supracitado.

Assim sendo, com fulcro nos argumentos apresentados, acolho a decadência observada pela instância a quo, de forma que se encontram alcançados pela decadência os lançamentos, abaixo, no montante de R$ 3.228,88.

                       

Por conseguinte, são válidos, em face de não terem sido alcançados pela decadência os lançamentos por falta de recolhimento do ICMS-ST (levantamento quantitativo anual), nos exercícios de 2011 a 2015, e  falta de recolhimento do ICMS-ST (levantamento do ganho mensal),  no período de 1º/11/11 a 31/10/2015, conforme quadro demonstrativo apresentado às fls. 210 e 211, na decisão da instância preliminar.

 

Acusação 1: Diferencial de Alíquota – Falta de Recolhimento do ICMS (Merc. p/o Uso e/ou Consumo do Estab.) (Período a partir de 07.03.02)

 

 

A acusação se reporta à falta de recolhimento de ICMS diferença de alíquotas devida sobre as entradas de produtos destinados ao uso/consumo (ou ativo fixo), vindo de outras unidades da federação, nos valores constantes em demonstrativos anexos, fls. 28-30.

 

Deve-se observar que é devido o ICMS Diferença de Alíquotas sobre as aquisições dos mesmos, efetuadas em outras unidades da Federação. Ilação do art. 2º, § 1º, IV, art. 3º, XIV, c/c os arts. 14, X e 106, II, “c”, § 1º, todos do RICMS/PB.

 

Ocorre que, com relação a presente delação, a recorrente não se manifestou, nem na primeira ou segunda instância, nem tão pouco apresenta provas capazes de elidir a acusação, portanto, nos termos do art. 69, todos da Lei nº 10.094/2013, em se tratando de créditos não impugnados, restam acatadas as denúncias contidas na inicial, tomando-se os lançamentos inscritos no Auto de Infração como não contenciosos, ficando assim constituído o crédito tributário da  presente acusação.

 

Ressalte-se, ademais, que a Lei nº 10.094/2013 (art. 77, § 1º) considera matéria incontroversa, a acusação não recorrida pelo contribuinte, in verbis:

 

 Art. 69. A impugnação que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário e, em caso de não recolhida até o término do respectivo prazo, à vista ou parceladamente, será lançada em Divida Ativa, observado ainda o disposto no art. 33 desta Lei.(g.n.)




Art. 77. Da decisão contrária ao contribuinte caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, para o Conselho de Recursos Fiscais, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da sentença.

§ 1º O recurso que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário.(g.n.)



 

Assim sendo, o contencioso restringiu-se à análise acerca das demais acusações constantes da exordial.

 

Falta de Recolhimento do ICMS – Substituição Tributária

 

                               A acusação versa sobre Falta de Recolhimento do ICMS Substituição Tributária, decorrente de procedimento fiscal, onde foi constatada a emissão de Notas Fiscais de entradas de combustíveis, nos exercícios de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, tendo sido acostadas pelo autor do feito às fls. 13 – 27, dos autos, planilha descritiva das quantidades em litros a maior verificada, caracterizando a manutenção em estoque de mercadorias (gasolina A e óleo diesel), sem o recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

Dessa maneira, sujeitando o contribuinte ao pagamento do imposto, por substituição tributária, na forma dos artigos 391, §7º, II, 397, I e 399, I, todos do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao (Lei nº 7.334/03):

 

(...)

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

 

(...)

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

Art. 397. O recolhimento do imposto devido por contribuintes que realizem operações sujeitas à substituição tributária far-se-á nas seguintes formas:

I - nas entradas de mercadorias procedentes de outras unidades da Federação, para comercialização neste Estado, quando não houver retenção na origem:

 

a) através do DAR modelo 1, quando o contribuinte regularmente inscrito possuir regime especial para dilação de prazo, concedido pelo Secretário de Estado da Receita, previsto no § 3º do art. 106;

 

b) através do DAR modelo 3, nos demais casos;

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

 

I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;

 

Neste sentido, a fiscalização constatou a emissão de Notas Fiscais de aquisições de combustíveis, sem o devido lançamento do imposto, tendo autuado o contribuinte por falta de recolhimento do ICMS por Substituição Tributária, na forma dos artigos, acima transcritos.

                 

Por sua vez, a recorrente afirma que os valores registrados nas Notas Fiscais se referem a ajustes efetuados no volume dos estoques de combustíveis, em face de sua variação volumétrica, em razão da diferença de temperatura entre o momento da saída do combustível da refinaria, que é medido considerando-se a temperatura de 20º Celsius, e o momento de sua revenda, feito à temperatura ambiente.

 

Assim, considera que o fenômeno, apesar de modificar o volume do combustível estocado, não representa uma operação de compra e venda, não devendo, portanto, ser tributável pelo ICMS.

 

Com efeito, os combustíveis saem da refinaria a uma temperatura padrão de 20ºC, conforme estabelecido na Portaria MTIC nº 27, de 19/2/1959, podendo ocorrer variação no seu volume em razão de fatores como evaporação, manuseio na sua comercialização, ou mudança de temperatura no local em que é estocado ou comercializado, principalmente em nossa região onde a temperatura se situa geralmente em patamares bem superiores aos 20º C.

 

Logo, o deslinde da questão passa por se saber se o volume a maior verificado no estoque de combustíveis, é ou não tributável.

 

A legislação reguladora do setor de distribuição de combustíveis determina que as refinarias realizem suas vendas de combustíveis, utilizando como unidade o volume a 20 ºC, no entanto,  esse mesmo procedimento não é exigido, quando as distribuidoras realizam vendas para seus clientes, acarretando uma diferença entre o volume alienado, convertido a 20 º C,  e o volume, no momento da entrega, medido à temperatura ambiente.

A incidência do imposto se verifica em razão da distribuidora ter realizado vendas em volume maior que o contabilizado em seus estoques, acarretando diferença entre o volume que serviu de base de cálculo para o ICMS Substituição Tributária, calculado pela refinaria, e o que foi efetivamente comercializado pela distribuidora, sujeitando o contribuinte à tributação pelo ICMS sobre a diferença verificada.

 

Neste sentido, o art. 160, V, do RICMS/PB, determina que eventuais diferenças no preço, peso ou quantidade de mercadorias, sejam regularizadas com a emissão de nota fiscal, independente da origem dessas diferenças, vejamos o dispositivo:

 

                                      Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

                                                  (...)

                                                  V - na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de             quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;

 

Mister se faz esclarecermos que quaisquer alterações nas quantidades de mercadorias, independentemente do fato que lhe deu causa (variações de temperatura, questões relacionadas ao descarrego de combustíveis, etc.), não eximem o contribuinte de emitir documentos fiscais para regularização dos seus estoques, além de recolher o imposto devido, conforme determina o artigo e 172, VI, do RICMS/PB, abaixo citado, e os artigos 391, §7º, II, 397, I e 399, I, do mesmo diploma legal, supracitados.

 

Art. 172. O contribuinte emitirá nota fiscal sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente (Ajuste SINIEF 09/97):

(...)

VI - em outras hipóteses previstas na legislação.

Logo, conforme enfatizado pela instância a quo :“Tem-se, assim, que tais ganhos, regularmente registrados, através de nota fiscal de entrada que a própria Autuada emitiu para ajustar e regularizar seus estoques, declarados ao Fisco através dos Anexos “I”, gerados pelo SCANC, nos exatos termos dos Ato COTEPE 02/99 e 13/14 c/c Convênio ICMS 110/07, tais procedimentos devem ser seguidos do recolhimento do imposto, sob pena de, em não assim procedendo, o contribuinte ter que se sujeitar às penas impostas pela lei, por isso a lavratura do auto de infração em epígrafe.”

Quanto à alegação da acusada de que a diferença verificada nas quantidades de litros teria se originado da variação da temperatura, entendemos que tal alegação não tem o condão de eximir a empresa da obrigação de recolher o ICMS Substituição tributária concernente a essas mercadorias.

O fato é que existem as quantidades físicas extras de litros de combustível, conforme comprovado nos levantamentos acostados às folhas 13 - 22, onde esses litros extras resultaram em vendas, repercutindo assim em receita para empresa, havendo uma operação mercantil sujeita ao ICMS, consequentemente, cabendo, assim, a exigência do ICMS Substituição Tributária.

Cabe ressaltar que o Conselho Nacional de Política Fazendária Fazendária – CONFAZ reconhecendo, como tributável, a diferença volumétrica decorrente da variação de temperatura, acrescentou, no cálculo da Margem de Valor Agregado – MVA, o Fator de Correção Volumétrica – FCV, conforme a nova redação dada à Cláusula Nona do Convênio ICMS 110/2007, com efeitos a partir de 1º/1/2016,  como se segue:

 

Cláusula nona Em substituição aos percentuais de margem de valor agregado de que trata a cláusula oitava, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a adotar, nas operações promovidas pelo sujeito passivo por substituição tributária, relativamente às saídas subseqüentes com combustíveis líquidos e gasosos derivados ou não de petróleo, a margem de valor agregado obtida mediante aplicação da seguinte fórmula, a cada operação: MVA = {[PMPF x (1 - ALIQ)] / [(VFI + FSE) x (1 - IM)] / FCV - 1} x 100, considerando-se:

I - MVA: margem de valor agregado expressa em percentual;

II - PMPF: preço médio ponderado a consumidor final do combustível considerado, com ICMS incluso, praticado em cada unidade federada, apurado nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS 70/97, de 25 de julho de 1997;

III - ALIQ: percentual correspondente à alíquota efetiva aplicável à operação praticada pelo sujeito passivo por substituição tributária, salvo na operação interestadual com produto contemplado com a não incidência prevista no art 155, § 2º, X, “b”, da Constituição Federal, hipótese em que assumirá o valor zero;

IV - VFI: valor da aquisição pelo sujeito passivo por substituição tributária, sem ICMS;

V - FSE: valor constituído pela soma do frete sem ICMS, seguro, tributos, exceto o ICMS relativo à operação própria, contribuições e demais encargos transferíveis ou cobrados do destinatário;

VI - IM: índice de mistura do álcool etílico anidro combustível na gasolina C, ou do biodiesel B100 na mistura com o óleo diesel, salvo quando se tratar de outro combustível, hipótese em que assumirá o valor zero.

VII - FCV: fator de correção do volume. (g.n.).

§ 2º O PMPF a ser utilizado para determinação da margem de valor agregado a que se refere esta cláusula será divulgado mediante Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União.

§ 5º O fator de correção do volume (FCV) será divulgado em ato COTEPE e corresponde a correção dos volumes, utilizados para a composição da base de cálculo do ICMS, dos combustíveis líquidos e erivados de petróleo faturados a 20ºC pelo produtor nacional de combustíveis ou por suas bases, pelos importadores ou pelos formuladores, para a comercialização à temperatura ambiente definida em cada unidade federada.

§ 6º O fator de correção do volume (FCV) será calculado anualmente, com base na tabela de densidade divulgada pela ANP, nas temperaturas médias anuais das unidades federadas divulgada pelo Instituto Nacional de Meteorologia

(INMET) e na tabela de conversão de volume aprovada pela Resolução CNP 06/70.

 

                        Neste sentido, foi emitido Ato Cotepe aprovando o Fator de Correção de Volume – FCV, estabelecendo a temperatura média de 27,5º C para o Estado da Paraíba.

 

Logo, a partir de 1º de janeiro de 2016, o imposto incidente sobre as diferenças por variação volumétrica já estará embutido no cálculo do ICMS Substituição Tributária, não sendo este o caso dos autos, que trata de fatos geradores ocorridos em 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015.

 

Ainda em suas razões recursais, o contribuinte destaca que em alguns Estados, citando Amazonas e Ceará, a presunção de ocorrência do fato gerador ocorreria quando constatado ganho superior a 0,6% no volume do estoque físico de combustíveis, e que este percentual é informado na legislação do Estado da Paraíba, citando o art. 286, §5º, do RICMS/PB.

Pois bem. O art. 286 do RICMS/PB, citado pela recorrente, trata-se do controle do Livro de Movimentação de Combustíveis – LMC, para Posto Revendedor, e não para distribuidoras, comungando com a Portaria DNC nº 26, de 13/11/1992 Ademais, a fixação do mencionado percentual de 0,6% como limite de tolerância de variação volumétrica para as distribuidoras de combustíveis não está contemplada na legislação tributária da Paraíba.

Destaque-se que, o entendimento ora exposto por esta relatoria, já se encontra consolidado pelo Conselho de Recursos Fiscais - CRF, conforme se observa dos acórdãos abaixo transcritos:

 

Acórdão nº 167/2016

RECURSO HIE/VOL Nº 666/2014.

CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO E NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEIS, SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES REALIZADOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS VOLUNTÁRIO E HIERÁRQUICO DESPROVIDOS.

O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditoria fiscal tem o efeito de transferir ao sujeito passivo, legítimo possuidor direto da documentação fiscal que lhe pertence, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir ou minimizar os efeitos do referido procedimento fiscal.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.

 

 

Acórdão 366/2012

Recurso HIE/VOL/CRF- nº 318/2012

CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. OLIVEIRA LIMA.

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. CRÉDITO INEXISTENTE. FALTA DE REGULARIZAÇÃO DA CONTA GRÁFICA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERIDO DO AEAC. PARCIALIDADE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - REFORMADA DA DECISÃO RECORRIDA.

 3. A constatação de estoque de óleo diesel e gasolina “A”, sem notas fiscais, através do emprego do Levantamento Quantitativo, justifica a cobrança do imposto, independentemente da origem do estoque. Pois a estocagem de mercadoria sem nota fiscal não comporta excludente de ilicitude. In casu, a alegação de que a diferença teria resultado da variação da temperatura não elide a exação, em decorrência da existência física das mercadorias em estoque que serão objeto de vendas, resultando em receita sujeita a tributação. Mantida a acusação.

Acórdão 564/2018

CRF Nº030/2018

CONS.ª GÍLVIA DANTAS MACEDO 

 

FALTA DE RECOLHIMENTO – ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – LEVANTAMENTO QUANTITATIVO – INFRAÇÃO CONFIGURADA – REDUÇÃO DA MULTA APLICADA – RETROATIVIDADE. APLICAÇÃO DA LEI 10.008/13. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis, não tendo esse acréscimo sido tributado quando do recolhimento antecipado pela refinaria de petróleo, sujeita o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária, haja vista a ocorrência de fato imponível.

Ratificada a redução da multa por infração, em face da vigência da Lei n° 10.008/2013.

 

Falta de Recolhimento do ICMS – ST (Art. 399) -  Referente às aquisições interestaduais de produtos sujeitos à substituição tributária sem a retenção ou o efetivo pagamento do imposto.

Ocorre que, com relação a presente delação, a recorrente não se manifestou, nem na primeira ou segunda instância, nem tão pouco apresenta provas capazes de elidir a acusação, portanto, nos termos do art. 77, § 1º. da Lei nº 10.094/2013, em se tratando de créditos não impugnados, restam acatadas as denúncias contidas na inicial, tomando-se os lançamentos inscritos no Auto de Infração como não contenciosos, ficando assim constituído o crédito tributário da presente acusação, in verbis:

 

 

Art. 77. Da decisão contrária ao contribuinte caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, para o Conselho de Recursos Fiscais, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da sentença.

§ 1º O recurso que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário.(g.n.)



 

Logo, diante dos fatos expostos, os lançamentos decorrentes da presente delação tratam-se de créditos não contenciosos.

Exclusão da Multa por Suposta Reincidência

A multa recidiva aplicada decorre da constatação de que o sujeito passivo possui antecedentes fiscais, ou seja, que tenha incorrido em nova infração ao mesmo dispositivo legal, desde que ocorrido dentro do prazo contido no artigo 39 da Lei nº 10.094/13 e está prevista no artigo 87 da Lei nº 6.379/96, in verbis:

“Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

Acrescentado parágrafo único ao art. 87 pelo art. 2º da Lei nº 6.699/98 (DOE de 29.12.98).

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior.

Nova redação dada ao parágrafo único do art. 87 pelo art. 1º da Lei nº 10.446/15 - DOE de 31.03.15.

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

Art. 88. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior”.
Nova redação dada ao art. 88 pelo art. 1º da Lei nº 6.699/98 (DOE de 29.12.98).” (g.n.)


 

O disciplinamento para aplicação da referida multa encontra-se presente nos artigos 38 e 39 da Lei nº 10.094/13:

Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996.

 

§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.

 

§ 2º No Termo de Antecedentes Fiscais deverá constar:

 

I - o número do processo do qual conste a decisão que houver condenado o contribuinte por idêntica infração;

 

II - a data do julgamento que tornou definitiva a decisão;

III - os dispositivos infringidos;

 

IV - a data da ciência, ao autuado, da decisão final administrativo-tributária ou da lavratura do Termo de Revelia;

 

V – a data de pagamento da infração.

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos  contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

In casu, temos que a acusação que suscitou a aplicação da recidiva pelo autor do feito, diz respeito à falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária atinente a aquisições interestaduais, segundo Termo de Antecedentes Fiscais, fl.200 e, em decorrência deste fato, aplicou-se um percentual de 50% (cinquenta por cento), a título de multa por reincidência.

Todavia, deve-se observar, que a multa recidiva decorre da constatação de que o sujeito passivo possui antecedentes fiscais, ou seja, que tenha incorrido na prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, dentro do prazo de estabelecido no artigo 39 da Lei nº 10.094/13, supracitado.

A decisão definitiva referente processo nº 1220152010-0, ocorreu em setembro/2014, em que a ciência do respectivo Acórdão ocorreu em 19/9/2014, não havendo recurso de Embargos de Declaração por parte do contribuinte. Assim, a multa recidiva só deve ser aplicada relativamente ao período a partir de outubro/2014, quanto à infração por falta de recolhimento do ICMS ST, já que foi a partir deste período que o sujeito passivo deixou de ser primário no tocante a esta denúncia.

Neste sentido, vislumbro a necessidade de excluir a penalidade da multa recidiva aplicada pelo autor do feito, referente aos períodos de janeiro/2011 a setembro/2014, por deixar de atender ao comando normativo previsto em nossa legislação tributária.

Por fim, só nos resta alterar a decisão singular, quanto aos valores cobrados pela fiscalização, considerando-os parcialmente corretos, ficando patente a incidência do ICMS sobre as diferenças levantadas, nos termos da legislação vigente, devendo o crédito tributário ser constituído da seguinte forma:

 





INFRAÇÃO

PERÍODO

ICMS devido

multa

recidiva

total

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2011

31/12/2011

40.314,75

40.314,75

-

80.629,50

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2011

31/12/2011

13.669,71

13.669,71

-

27.339,42

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2012

31/12/2012

61.617,01

61.617,01

-

123.234,02

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2012

31/12/2012

30.436,40

30.436,40

-

60.872,80

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2013

31/12/2013

42.053,22

42.053,22

-

84.106,44

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2013

31/12/2013

19.810,95

19.810,95

-

39.621,90

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2014

31/12/2014

53.068,05

53.068,05

26.534,03

132.670,13

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2014

31/12/2014

17.715,24

17.715,24

8.857,62

44.288,10

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2015

31/12/2015

55.196,33

55.196,33

27.598,17

137.990,83

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2015

31/12/2015

11.427,34

11.427,34

5.713,67

28.568,35

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/02/2011

28/02/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/03/2011

31/03/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/04/2011

30/04/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/05/2011

31/05/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/06/2011

30/06/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/07/2011

31/07/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/08/2011

31/08/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/09/2011

30/09/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/10/2011

31/10/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/11/2011

30/11/2011

168,71

168,71

-

337,42

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/12/2011

31/12/2011

273,71

273,71

-

547,42

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2012

31/01/2012

230,64

230,64

-

461,28

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/02/2012

29/02/2012

335,60

335,60

-

671,20

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/03/2012

31/03/2012

33,32

33,32

-

66,64

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/04/2012

30/04/2012

1.814,75

1.814,75

-

3.629,50

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/05/2012

31/05/2012

304,90

304,90

-

609,80

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/06/2012

30/06/2012

540,21

540,21

-

1.080,42

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/07/2012

31/07/2012

364,67

364,67

-

729,34

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/08/2012

31/08/2012

324,83

324,83

-

649,66

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/09/2012

30/09/2012

431,06

431,06

-

862,12

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/12/2012

31/12/2012

340,91

340,91

-

681,82

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/10/2012

31/10/2012

262,55

262,55

-

525,10

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/11/2012

30/11/2012

368,95

368,95

-

737,90

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2013

31/01/2013

320,71

320,71

-

641,42

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/02/2013

28/02/2013

236,23

236,23

-

472,46

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/03/2013

31/03/2013

144,50

144,50

-

289,00

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/04/2013

30/04/2013

155,52

155,52

-

311,04

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/05/2013

31/05/2013

187,41

187,41

-

374,82

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/06/2013

30/06/2013

283,24

283,24

-

566,48

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/07/2013

31/07/2013

518,67

518,67

-

1.037,34

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/08/2013

31/08/2013

299,13

299,13

-

598,26

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/09/2013

30/09/2013

16,79

16,79

-

33,58

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/10/2013

31/10/2013

64,70

64,70

-

129,40

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/11/2013

30/11/2013

182,50

182,50

-

365,00

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/12/2013

31/12/2013

124,56

124,56

-

249,12

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2014

31/01/2014

84,07

84,07

-

168,14

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/02/2014

28/02/2014

156,66

156,66

-

313,32

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/03/2014

31/03/2014

88,47

88,47

-

176,94

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/04/2014

30/04/2014

100,07

100,07

-

200,14

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/05/2014

31/05/2014

227,91

227,91

-

455,82

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/06/2014

30/06/2014

184,71

184,71

-

369,42

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/07/2014

31/07/2014

53,64

53,64

-

107,28

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/09/2014

30/09/2014

22,44

22,44

-

44,88

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/10/2014

31/10/2014

203,79

203,79

101,90

509,48

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/11/2014

30/11/2014

150,74

150,74

75,37

376,85

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/12/2014

31/12/2014

91,24

91,24

45,62

228,10

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2015

31/01/2015

62,20

62,20

31,10

155,50

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/02/2015

28/02/2015

117,51

117,51

58,76

293,78

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/03/2015

31/03/2015

706,67

706,67

353,34

1.766,68

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/04/2015

30/04/2015

86,26

86,26

43,13

215,65

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/05/2015

31/05/2015

62,75

62,75

31,38

156,88

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/06/2015

30/06/2015

36,79

36,79

18,40

91,98

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/09/2015

30/09/2015

9,06

9,06

4,53

22,65

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/06/2011

30/06/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/07/2011

31/07/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/08/2011

31/08/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/09/2011

30/09/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/11/2011

30/11/2011

484,33

484,33

-

968,66

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/12/2011

31/12/2011

36,00

36,00

-

72,00

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2012

31/01/2012

371,43

371,43

-

742,86

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/02/2012

29/02/2012

228,70

228,70

-

457,40

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/03/2012

31/03/2012

769,97

769,97

-

1.539,94

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/04/2012

30/04/2012

152,96

152,96

-

305,92

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/06/2012

30/06/2012

446,76

446,76

-

893,52

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/07/2012

31/07/2012

125,04

125,04

-

250,08

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/12/2012

31/12/2012

144,63

144,63

-

289,26

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2013

31/01/2013

180,67

180,67

-

361,34

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/02/2013

28/02/2013

69,94

69,94

-

139,88

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/04/2013

30/04/2013

87,70

87,70

-

175,40

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/05/2013

31/05/2013

17,90

17,90

-

35,80

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/12/2013

31/12/2013

512,80

512,80

-

1.025,60

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2014

31/01/2014

21,96

21,96

-

43,92

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/02/2014

28/02/2014

181,07

181,07

-

362,14

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/03/2014

31/03/2014

184,57

184,57

-

369,14

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/04/2014

30/04/2014

210,42

210,42

-

420,84

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/05/2014

31/05/2014

200,38

200,38

-

400,76

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/06/2014

30/06/2014

43,15

43,15

-

86,30

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/07/2014

31/07/2014

34,44

34,44

-

68,88

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/08/2014

31/08/2014

107,04

107,04

-

214,08

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/09/2014

30/09/2014

15,46

15,46

-

30,92

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/10/2014

31/10/2014

59,99

59,99

30,00

149,98

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/01/2015

31/01/2015

66,64

66,64

33,32

166,60

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/02/2015

28/02/2015

199,67

199,67

99,84

499,18

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/03/2015

31/03/2015

344,29

344,29

172,15

860,73

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/04/2015

30/04/2015

187,41

187,41

93,71

468,53

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/05/2015

31/05/2015

464,31

464,31

232,16

1.160,78

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/06/2015

30/06/2015

217,60

217,60

108,80

544,00

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/07/2015

31/07/2015

63,03

63,03

31,52

157,58

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/08/2015

31/08/2015

59,77

59,77

29,89

149,43

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/10/2015

31/10/2015

46,13

46,13

23,07

115,33

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA

01/10/2011

31/10/2011

-

-

-

-

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

25/04/2012

25/04/2012

136,63

136,63

-

273,26

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

21/09/2012

21/09/2012

136,63

136,63

-

273,26

FALTA   DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

13/12/2012

13/12/2012

743,27

743,27

-

1.486,54

DIFERENCIAL   DE ALÍQUOTAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO   ESTAB.)(PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02)

10/12/2011

10/12/2011

28,80

14,40

-

43,20

DIFERENCIAL   DE ALÍQUOTAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO   ESTAB.)(PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02)

07/05/2013

07/05/2013

5,28

2,64

-

7,92

DIFERENCIAL   DE ALÍQUOTAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO   ESTAB.)(PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02)

17/08/2013

17/08/2013

140,72

70,36

-

211,08

DIFERENCIAL   DE ALÍQUOTAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO   ESTAB.)(PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02)

14/01/2014

14/01/2014

196,87

98,44

-

295,31

DIFERENCIAL   DE ALÍQUOTAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO   ESTAB.)(PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02)

16/07/2014

16/07/2014

289,00

144,50

-

433,50

DIFERENCIAL   DE ALÍQUOTAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO   ESTAB.)(PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02)

16/01/2015

16/01/2015

540,00

270,00

-

810,00

DIFERENCIAL   DE ALÍQUOTAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO   ESTAB.)(PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02)

22/12/2015

22/12/2015

31,20

15,60

-

46,80

TOTAL

364.667,31

364.051,38

70.321,41

799.040,09

 

 

                        Por todo o exposto,

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, e alterar de ofício, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001825/2016-54, em desfavor da empresa, SP INDÚSTRIA E DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário total, no valor de R$ 799.040,09 (setecentos e noventa e nove mil, quarenta reais e nove centavos), sendo, R$ 364.667,31 (trezentos e sessenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e sete reais e trinta e um centavos), de ICMS, por infringência aos artigos 106, II, “c” e §1º c/c 2º, §1º, IV, 3º, inciso XIV, 14, inciso X, 391, 399, 172, inciso VI e 160, incisos V e VII, todos do RICMS/PB, R$ 364.051,38 (trezentos e sessenta e quatro mil, cinquenta e um reais e trinta e oito centavos), de multa por infração, com arrimo nos artigo 82, II, “e”, 82, V, “c” e 82, V, “g”, da Lei nº 6.379/96 e R$ 70.321,41 (setenta mil, trezentos e vinte e um reais e quarenta e um centavos) de multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que mantenho cancelado, por indevido, o valor de R$ 1.291,55 (mil, duzentos e noventa e um reais e cinquenta e cinco centavos), de ICMS, R$ 1.291,55 (mil, duzentos e noventa e um reais e cinquenta e cinco centavos), a título de multa por infração,  e  cancelo o montante de R$ 111.534,06 (cento e onze mil, quinhentos e trinta e quatro reais e seis centavos), de multa recidiva, totalizando R$ 114.117,17 (cento e quatorze mil, cento e dezessete reais e dezessete centavos).


 

 

Tribunal Pleno. Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de abril de 2019.

 

                                                                                                                                                    PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                                                                                                          Conselheiro Relator 

Este texto não substitui o publicado oficialmente.

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